BGHZ 103, 362-369 (LT)

Gericht: BGH 7. Zivilsenat

Datum: 1988-03-10

Az: VII ZR 8/87

NK: ZPO § 322, ZPO § 256

Leitsatz

 

(Kein Aufrechnungsvorbehalt im Verfahren um Feststellung künftiger

Schadensersatzpflicht)

 

1. Wird in einem Urteil die Ersatzpflicht des Beklagten für dem Kläger künftig

entstehende Schäden festgestellt, so braucht sich der Beklagte in diesem

Verfahren die Aufrechnung mit Gegenforderungen, die ihm mangels bestehender

Aufrechnungslage noch nicht möglich ist, nicht vorzubehalten, um sie später

gegenüber dem dann entstandenen Schadensersatzanspruch geltend machen zu können.

 

Diese Entscheidung wird zitiert von:

EWiR 1988, 725-726, Feldmann, Börries von (Anmerkung)

WuB VII A § 322 ZPO 2.88, Huff, Martin W (Anmerkung)

 

Rechtszug:

vorgehend OLG Karlsruhe 1986-12-02 17 U 186/84

vorgehend LG Karlsruhe 1984-09-14 8 O 361/81

 

Tatbestand

 

Die Kläger sind die Wohnungseigentümer eines von dem Bauunternehmer R.

errichteten und im Jahre 1966 fertiggestellten Hochhauses in K. Da nach Bezug

des Hauses im Keller Grund- und Oberflächenwasser eindrang, erwirkten die

damaligen Eigentümer (darunter auch zahlreiche Kläger) nach Abtretung der

Gewährleistungsansprüche durch R. im Jahre 1977 ein rechtskräftiges Urteil

gegen die beklagten Architekten, die das Bauvorhaben geplant und die Bauleitung

übernommen hatten. In dem Urteil wird festgestellt, daß die Beklagten

verpflichtet sind, den (damaligen) Klägern die Schäden zu ersetzen, die ihnen

künftig dadurch entstehen, daß die Beklagten nicht dafür Sorge getragen haben,

daß im Anwesen a) die Kellerfußböden und Kellerwände ausreichend gegen das

Eindringen von Grund- und Oberflächenwasser geschützt sind, b) die

Montageöffnungen in den Auffangräumen für die Heizöllagerbehälter nicht mit

einem ölundurchlässigen Zementputz verputzt worden sind. Nach Durchführung von

Ausbesserungsarbeiten wurden die Beklagten 1981 in einem weiteren Rechtsstreit

rechtskräftig verurteilt, den damaligen Miteigentümern die verauslagten Kosten

in Höhe von 85.358,78 DM nebst Zinsen zu erstatten.

Nunmehr verlangen die Kläger - unter Hinweis auf noch anfallende

Sanierungskosten von über 600.000,- DM - weiteren Schadensersatz in Höhe von

180.000,- DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat, nachdem die Beklagten gegen

diesen Anspruch mit ihnen gegen den Bauunternehmer R. zustehenden

Honoraransprüchen in Höhe von 643.719,47 DM aufgerechnet haben, die Klage

abgewiesen. Zugleich hat es der Widerklage der Beklagten, mit der diese die

Feststellung begehrt haben, daß den Klägern weitere durchsetzbare Ansprüche aus

der planenden und bauleitenden Tätigkeit der Beklagten nicht mehr zustehen,

teilweise stattgegeben und festgestellt, daß den Klägern keine Ansprüche mehr

gegen die Beklagten aus deren Tätigkeit bei Planung und Ausführung der

Dachterrasse zustehen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Kläger

der Klage in Höhe von 55.043,15 DM nebst Zinsen stattgegeben. Die

Anschlußberufung der Beklagten, mit der diese ihre abgewiesene Widerklage

weiterverfolgt haben, hat es zurückgewiesen.

Der Senat hat die dagegen gerichtete Revision der Beklagten mit Beschluß vom 5.

November 1987 nur im Kostenpunkt und insoweit angenommen, als der Klage

stattgegeben und die Widerklage abgewiesen worden ist, weil das

Berufungsgericht den Beklagten die Aufrechnung mit Honoraransprüchen gegen den

Bauunternehmer R. verweigert hat. Insoweit verfolgen die Beklagten ihre

Revision weiter, um deren Zurückweisung die Kläger bitten.

Entscheidungsgründe

Das Berufungsgericht nimmt an, den Klägern stehe gegen die Beklagten ein

Schadensersatzanspruch in Höhe von 55.043,15 DM zu. Es geht weiter davon aus,

daß der von den Beklagten erklärten Aufrechnung mit rechtskräftig

festgestellten Honoraransprüchen in Höhe von 643.719,47 DM gegen den

Bauunternehmer R. materiell-rechtliche Gründe nicht entgegenstehen. Es ist

jedoch der Ansicht, daß die Aufrechnung an der Präklusionswirkung des im

Vorprozeß ergangenen Feststellungsurteils scheitere und die Beklagten deshalb

mit dem Aufrechnungseinwand ausgeschlossen seien. Sowohl nach einem Grundurteil

als auch nach einem Urteil über eine Vollstreckungsgegenklage könnten solche

Einreden nicht mehr geltend gemacht werden, die bereits im früheren Verfahren

hätten vorgebracht werden können. Dabei sei allein die objektive

Aufrechnungslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des

Vorprozesses maßgeblich. Der dieser Auffassung zugrundeliegende Rechtsgedanke,

daß Einwendungen im frühestmöglichen Verfahren erhoben werden müßten, gelte in

gleicher Weise auch für Feststellungsklagen.

Den Beklagten sei zwar eine Aufrechnungserklärung im Vorprozeß noch nicht

möglich gewesen, weil die notwendige Aufrechnungslage gefehlt habe. Sie hätten

jedoch einen "Vorbehalt der Aufrechnung" geltend machen können. Hätten sie

damals vorgebracht, daß ihnen eine unstreitige Forderung gegen R. zustehe,

hätte ihre Verurteilung unter dem Vorbehalt der Aufrechnung mit der näher

bezeichneten Honorarforderung erfolgen müssen. Sollte das Gericht im Vorprozeß

zu Unrecht den ihm bekannten Vorbehalt nicht in das Urteil aufgenommen haben,

könnten die Beklagten gleichwohl die Aufrechnung nicht mehr geltend machen.

Denn aufgrund der Rechtskraft eines Feststellungsurteils seien solche

Einwendungen nicht mehr zu berücksichtigen, die das Bestehen des festgestellten

Anspruchs betreffen und sich auf vorgetragene Tatsachen stützen, die schon vor

der Zeit der letzten Tatsachenverhandlung gelegen hätten. Die Beklagten müßten

sich so behandeln lassen, als hätten sie den Aufrechnungseinwand bereits damals

erhoben und das Gericht die der Aufrechnung zugrundeliegenden Tatsachen gekannt.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Beklagten sind mit der von

ihnen erklärten Aufrechnung gegen die Klageforderung nicht ausgeschlossen. Der

den Klägern zustehende Schadensersatzanspruch ist deshalb erloschen. Auch

können die Beklagten gegen einen etwaigen Anspruch der Kläger auf Ersatz

höheren Schadens mit ihrer Honorarforderung aufrechnen.

I. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die auf Zahlung von

Schadensersatz gerichtete Klage nicht begründet.

1. Zwar wäre im Vorprozeß eine Aufrechnung durch die Beklagten nicht daran

gescheitert, daß die Kläger eine Feststellungs- und nicht eine Leistungsklage

erhoben haben. Da Feststellungsklagen und daraufhin ergehende Urteile der

Rechtssicherheit und der Prozeßwirtschaftlichkeit dienen (vgl.

Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 46. Aufl., Grundz. § 253 Anm. 2B;

Zöller/Stephan, ZPO, 15. Aufl., § 256 Rdn. 1), sind im Feststellungsprozeß

grundsätzlich nicht nur alle klagebegründenden Tatsachen vorzubringen. Vielmehr

haben die Beklagten alle ihnen möglichen Einwendungen gegen den Klageanspruch

geltend zu machen. Insbesondere für die Zulässigkeit einer Aufrechnung ist es

ohne Bedeutung, ob ein Klageanspruch in der Form der Leistungsklage oder über

ein Feststellungsbegehren verfolgt wird. Ist ein bereits entstandener und

feststellbarer Schaden Gegenstand einer Feststellungsklage, ist eine

Aufrechnung hiergegen im Feststellungsprozeß sogar notwendig, um eine

Präklusion im späteren Rechtsstreit über die bezifferte Leistungsklage zu

vermeiden. Dies gilt auch dann, wenn der Vergangenheits- und Gegenwartsschaden

in der Höhe noch streitig ist (vgl. RGZ 158, 204, 209f).

2. Die Beklagten konnten jedoch im Vorprozeß mit der ihnen zustehenden

Honorarforderung nicht aufrechnen.

a) Die Präklusion einer bereits im Feststellungsprozeß möglichen Aufrechnung im

späteren Streit über die bezifferte Leistungsklage ergibt sich aus dem Wesen

und dem Umfang der Rechtskraft des Feststellungsurteils, insbesondere aus deren

zeitlichen Grenzen. Danach kann das zur Schadensersatzpflicht dem Grunde nach

Festgestellte nicht später wieder durch früher mögliche Rechtsverteidigungen in

Frage gestellt werden (RG JW 1917, 106). Dabei ist der Umstand, ob eine die

Rechtslage ändernde Tatsache schon früher hätte geschaffen werden können, für

die Frage der Präklusion grundsätzlich ohne Bedeutung. Hiervon macht die in der

Rechtsprechung herrschende Meinung allerdings für gesetzliche Gestaltungsrechte

eine Ausnahme, wenn die Partei schon während des Vorprozesses durch eine

Erklärung, insbesondere durch eine Aufrechnung, die Rechtslage zu ihren Gunsten

hätte beeinflussen können. Sie stellt insoweit nicht auf die Ausübung der

Gestaltungsrechte, sondern auf den Zeitpunkt ihres Entstehens und die Befugnis

zu ihrer Ausübung ab. In diesen Fällen verliert die gestaltungsberechtigte

Partei die Möglichkeit, frei darüber zu entscheiden, wann sie die

Gestaltungsfolge herbeiführen will. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich bei

der zeitlichen Wahlfreiheit des Berechtigten nur um eine Nebenfolge, nicht aber

um den Zweck des Gestaltungsrechtes handelt (BGHZ 94, 29, 34/35 m.w.N.). Soll

eine Partei mit der Aufrechnung ausgeschlossen werden, setzt dies voraus, daß

sich die Forderungen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung

des Erstprozesses aufrechenbar gegenüberstanden, also eine Aufrechnungslage

gegeben war (Senatsurteile BGHZ 24, 97, 98; 34, 274, 279; NJW 1965, 1763 Nr. 7).

b) Nicht ausgeschlossen sind daher beispielsweise Aufrechnungen mit auf

Schadensersatz gerichteten Gegenforderungen, wenn der Schaden erst nach dem

maßgeblichen Zeitpunkt des Vorprozesses eintritt. Dabei kann nicht darauf

abgestellt werden, daß der Grund unter Umständen schon früher vorlag und nur

der Umfang des Schadensersatzes später zu bestimmen war. Denn soweit ein

Schaden erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt eingetreten ist, bestand ein

Ersatzanspruch vorher jedenfalls nicht vollständig und konnte auch objektiv -

unabhängig von Kenntnis oder Unkenntnis des Anspruchsinhabers - nicht

aufgerechnet werden (Senatsurteil BGHZ 34, 274, 281).

c) Eine Präklusion tritt auch dann nicht ein, wenn die Aufrechnungslage - wie

im vorliegenden Falle - nicht wegen fehlender Gegenforderung, sondern mangels

einer bereits vollständig entstandenen und erfüllbaren, auf Schadensersatz

gerichteten Hauptforderung bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung

noch nicht gegeben war. Zwar besteht hinsichtlich der Anforderungen an die

Rechtsnatur von Hauptforderung und Gegenforderung insoweit ein Unterschied, als

die Gegenforderung, mit der der Schuldner aufrechnet, voll wirksam und fällig

sein muß, die Hauptforderung, gegen die er aufrechnet, jedoch nicht fällig zu

sein braucht (BGHZ 17, 19, 29). Die Hauptforderung muß aber wenigstens

entstanden und erfüllbar sein; denn gegen eine künftige oder aufschiebend

bedingte Forderung kann nicht aufgerechnet werden (Weber in BGB-RGRK, 12.

Aufl., § 387 Rdn. 47; von Feldmann in MünchKomm, BGB, 2. Aufl., § 387 Rdn. 12,

jeweils m.w.N.).

So ist es hier. Die Voraussetzungen für eine Aufrechnungslage waren im

Vorprozeß nicht gegeben. Gegenstand der Feststellungsklage waren gerade

Ansprüche wegen künftig erst eintretender Schäden. Da Schadensersatzansprüche

grundsätzlich erst mit Eintritt des Schadens entstehen (Senatsurteil BGHZ 73,

363, 365), konnte die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte

Klageforderung auf Schadensersatz damals noch nicht im Wege der Aufrechnung

erfüllt werden. Dies war vielmehr erst in Zukunft möglich, weil sich die

Verpflichtung zum Schadensersatz ausdrücklich auf künftige Schäden erstreckt.

3. Die Beklagten sind mit der von ihnen erklärten Aufrechnung auch nicht

deshalb ausgeschlossen, weil sie sich im Vorprozeß die Aufrechnung nicht

ausdrücklich vorbehalten haben.

a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, zur Erhaltung der späteren

Aufrechnungsmöglichkeit hätten die Beklagten sich schon damals die Aufrechnung

vorbehalten, es hätte sodann eine Verurteilung unter diesem Vorbehalt erfolgen

müssen, jedenfalls müßten die Beklagten sich so behandeln lassen, als sei dies

geschehen, findet im Gesetz keine Stütze. Die Zivilprozeßordnung sieht nur in

den §§ 302 und 599 Vorbehaltsurteile vor. Das Vorbehaltsurteil nach § 302 ZPO

gibt der Klage unter der auflösenden Bedingung statt, daß der Beklagte die

Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht hat und damit durchdringt.

Dabei genügt es nicht, daß er sich die Aufrechnung lediglich vorbehalten hat,

er muß sie vielmehr schon erklärt haben (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann,

aaO, § 302 Anm. 2 Aa). Ist ihm das - mangels Aufrechnungslage - nicht möglich,

kann gerade kein Vorbehaltsurteil ergehen, d.h. ein Urteil, in dem die

Entscheidung über die Aufrechnung vorbehalten wird. Vielmehr ist der Klage

(wenn ihr sonst nichts entgegensteht) stattzugeben; die Aufrechnung greift

nicht durch.

Das Vorbehaltsurteil nach § 599 ZPO führt zu einer Verurteilung des Beklagten

unter der auflösenden Bedingung, daß dessen im Urkundenprozeß unzulässige

Einwendungen im Nachverfahren die Klage unbegründet machen (vgl. BGHZ 69, 270,

272). Dies ist eine im Hinblick auf die Besonderheiten des Urkundenprozesses

ausgestaltete Ausnahmevorschrift. Entsprechendes gilt für die in §§ 305, 780

ZPO vorgesehene Möglichkeit, sich eine Haftungsbeschränkung vorzubehalten. Ein

allgemeiner Grundsatz, wonach eine Partei sich eine ihr erst künftig mögliche

und zulässige Ausübung eines (Gestaltungs-) Rechtes schon ausdrücklich in einem

ersten (Feststellungs-) Rechtsstreit vorbehalten (lassen) müßte, besteht somit

nicht.

b) Hierfür besteht - jedenfalls im vorliegenden Falle - auch aus

prozeßwirtschaftlichen Gesichtspunkten kein Bedürfnis. Selbst wenn die

Beklagten im Feststellungsprozeß sich die später erst mögliche Aufrechnung

vorbehalten hätten, wäre der erneute Rechtsstreit dadurch kaum vermieden

worden. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf den Streit der Parteien zu Art und

Höhe der Schadensberechnung für die Klageforderung, sondern gerade auch wegen

der zwischen den Parteien bis in das Berufungsverfahren streitigen Frage der

materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Aufrechnung gegenüber den Klägern

gemäß § 406 BGB. Die damit zusammenhängenden Probleme wären auch bei

Geltendmachung des Vorbehalts im Feststellungsrechtsstreit damals nicht

entschieden worden.

4. Die von den Beklagten erklärte Aufrechnung scheitert somit nicht an der

Präklusionswirkung des im Vorprozeß ergangenen Feststellungsurteils. Da ihr

auch sonst Gründe nicht entgegenstehen, ist sie zulässig. Der mit der Klage

geltend gemachte Anspruch der Kläger auf Schadensersatz besteht daher nicht

mehr, er ist erloschen (§ 389 BGB).

II. Die Widerklage, mit der die Beklagten die Feststellung ihrer Berechtigung

zur Aufrechnung auch gegen weitere Schadensersatzansprüche der Kläger begehren,

ist zulässig und begründet.

1. Die Beklagten haben an der begehrten Feststellung der Aufrechenbarkeit ein

rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO); denn die Kläger haben sich weiterer

Schadensersatzansprüche berühmt. Bereits zu Beginn des Rechtsstreits trugen die

Kläger vor, die Sanierung der Kellerräume sei noch nicht abgeschlossen, der

hierfür erforderliche Betrag liege erheblich über der Klageforderung. Im Laufe

des Verfahrens wiesen sie erneut darauf hin, daß eine in vollem Umfang

durchgeführte Sanierung einen erheblichen Aufwand erfordere und die vorliegende

Klage das Geltendmachen weiterer Ansprüche nicht ausschließe. Auch im

Berufungsverfahren erklärten die Kläger, es sei derzeit noch völlig ungewiß, ob

sie weitere Schadensersatzansprüche geltend machen würden. Aufgrund dieses

Vorbringens der Kläger besteht ein Feststellungsinteresse der Beklagten; ihre

Widerklage ist deshalb zulässig.

2. Die Beklagten können mit der ihnen gegen den Bauunternehmer R. zustehenden

rechtskräftig festgestellten Honorarforderung in Höhe von 643.719,47 DM -

abzüglich 55.043,15 DM - auch gegen weitere Schadensersatzansprüche aufrechnen,

die den Klägern aufgrund des im Vorprozeß ergangenen Feststellungsurteils

zustehen und von diesen unter Umständen noch geltend gemacht werden. Ihr mit

der Widerklage verfolgtes Begehren, die Berechtigung zur Aufrechnung

festzustellen, ist daher begründet.

III. Nach alledem kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben, soweit zum

Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Es ist deshalb im Umfang der Annahme

aufzuheben. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat

in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Berufung der

Kläger gegen das Urteil des Landgerichts ist daher in vollem Umfang

zurückzuweisen, auf die Anschlußberufung der Beklagten ist der Widerklage in

vollem Umfang stattzugeben.