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25. Kapitel:
Der Deal im Strafverfahren


Literatur: Richterbund DRiZ 1992, 249; Meyer-Goßner,. Einl. Nr. 119 ff. ;Schmidt-Hieber, Absprachen im Strafprozeß - Privileg der Wohlstandskriminellen, NJW 1990, 1884 und DRiZ 1990, 321;Landau, Verfahrensabsprachen im Ermittlungsverfahren, DRiZ 1995, 132 und NJW 1999, 321;Hassemer, JuS 1989, 890, Thomas Fischer, Rechtsmißbrauch und Überforderung der Strafjustiz, NStZ 1997, 212; Weigend, Eine Prozeßordnung für abgesprochene Urteile, NStZ 1999, 57;Felix Herzog, Deals zu Lasten Dritter in vorgängigen abgetrennten Verfahren und die Besorgnis der Befangenheit, StV 1999, 455; Weider, Der verweigerte Deal oder die Rache des Schwurgerichts, StV 2002,397; Kölbel, Geständnisverwertung bei mißglückter Absprache, NStZ 2003, 232; Pfister, die Verständigung im Strafverfahren, DRiZ 2004,178ff; Hellebrand, Geständniswiderruf (nach Absprache) und Wiederaufnahmeverfahren, NStZ 2004, 413.

Fall:
Vor der Großen Strafkammer des Landgerichts findet die Hauptverhandlung gegen Jean, Luc und Berthold statt. Ihnen wird vorgeworfen, als Mittäter 2 kg Heroin in die Bundesrepublik Deutschland eingeschmuggelt zu haben. Nach entsprechenden Vorgesprächen im Beratungszimmer mit der Kammer, dem Staatsanwalt und den Verteidigern wird in der Hauptverhandlung im allseitigen Einverständnis auch der Angeklagten protokolliert, dass die Staatsanwaltschaft bei vollem Geständnis keine höhere Freiheitsstrafe als vier Jahre und sechs Monate beantragen wird und die Kammer ohne besonderen Hinweis eine Strafobergrenze von vier Jahren nicht überschreiten wird.
Die drei Angeklagten legen daraufhin Geständnisse im Sinne der Anklage ab. Jeder stellt aber den Sachverhalt anders dar, um selbst in einem besseren Licht dazustehen. Die Vernehmung eines früheren Mittäters ergibt eine vierte Version.
Daraufhin widerruft der Staatsanwalt den Deal, weil wegen des unklaren Sachverhaltes kein volles Geständnis vorliege.
Als Reaktion auf den Widerruf kündigen die Verteidiger Beweisanträge an.
Was wird der Vorsitzende überlegen?

A. Allgemeines

Neben dem gesetzlichen Strafverfahren hat sich seit einigen Jahren eine weitere Verfahrensart entwickelt, die unter dem Namen Deal oder Mauschelverfahren bekannt ist. Der Name stammt wohl von Rechtsanwalt Detlef Deal aus Mauschelhausen, der zuerst in einem Beitrag im Strafverteidiger 1982, 545 dieses früher totgeschwiegene Thema angeschnitten hat. In den Akten findet sich inzwischen häufiger ein Hinweis hierauf, wenn es z. B. in der Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft heißt:” Es wird beantragt, einen Strafbefehl nach beiliegendem Entwurf zu erlassen. Mit dem Verteidiger ist abgesprochen, dass ein Strafbefehl mit diesem Tatvorwurf und einer Geldstrafe in dieser Höhe akzeptiert werden wird. ”

B. Praxis

Der Anteil dieser Verfahrensart an den Gesamterledigungen lässt sich schlecht beziffern, da hierüber keine Statistik geführt wird. Unter Absprache soll hier nicht die in der StPO vorgesehene Kommunikation der Beteiligten, etwa über den Termin der Fortsetzungsverhandlung, die Einstellung nach § 153a StPO gegen Wiedergutmachung des Schadens, der Täter- Opferausgleich nach § 46a StGB usw. sondern das Hinaustreten der Justiz aus den Bindungen des gesetzlichen Verfahrens, der Handel über das Ergebnis oder die Art der Vollstreckung und die Gegenleistung des Angeklagten oder seines Verteidigers aus Zweckmäßigkeitsgründen verstanden werden. Die Praxis ist insoweit sehr erfinderisch. Es kann durchaus sein, dass dem Angeklagten zu Beginn der Sitzung klipp und klar erklärt wird: “ Bei Geständnis vor Beweisaufnahme 1 Jahr mit Bewährung, bei Durchführung der Beweisaufnahme 1 Jahr 6 Monate ohne Bewährung. ” Solche Drohungen tangieren das Recht des Angeklagten auf Aussagefreiheit und sind unzulässig, wenn wegen des fehlenden Geständnisses eine zusätzliche Stafe angekündigt nwird (BGH StV 2004, 470: Bei Geständnis 2 Jahre Bewährung, ohne Geständnis 6 Jahre). Die Sanktionsschere darf sich nicht zu weit öffnen. Das übliche Geschäft besteht im Tausch Geständnis gegen Bewährung, es wird aber auch vereinbart, Geständnis und Verzicht auf Beweiserhebung gegen die Zusage, dass sehr früh nach § 456a von der weiteren Vollstreckung abgesehen wird, dass im offenen Vollzug verbüßt wird, dass eine Entlassung zur Halbstrafe erfolgt usw. Es hat sich ein gewisser Verhaltenskodex herausgebildet:
a). Die Absprachen sind vertraulich und werden nicht in den Akten dokumentiert, verhandelt wird zum Teil am Telefon oder im Beratungszimmer. Demgegenüber verlangt der BGH, dass Absprachen im Sitzungsprotokoll festgehalten werden, sonst könne der Angeklagte sich nicht darauf berufen (NJW 2001,2643).
b) Beteiligt sind die berufsmäßigen Akteure, Vorsitzender, Dezernent der Staatsanwaltschaft und Verteidiger. Im Vordergrund steht die rasche und kostengünstige Erledigung des Verfahrens mit einem für alle Beteiligte akzeptablen Ergebnis. Nach den Vorgesprächen sind aber auch die Angeklagten und die Schöffen zu beteiligen.
c) Zur Abrede gehört weiterhin ein Rechtsmittelverzicht. Die ältere Rechtsprechung hat diesen wirksam gehalten, auch wenn die Absprache selbst unzulässig war (BGH NJW 1997, 2691; StV 2002,354), jedoch kann der Angeklagte vor Verkündung des Urteils nicht auf Rechtsmittel wirksam verzichten (BGH StV 1997, 583). Ist unzulässigerweise auf Rechtsmittel verzichtet worden, wird Wiedereinsetzung gewährt (BGH StV 2000,4; OLG München StV 2000,188).Diese Rechtsprechung schützt zwar in wirksamer Weise die Rechte des Verurteilten, jedoch führt sie zu Unsicherheiten in der Strafvollstreckung. Der Verurteilte kann wirksam auch noch während der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe Wiedereinsetzung begehren und Revision einlegen. Das Gericht darf auf einen Rechtsmittelverzicht nicht hinwirken. Die aktuelle Rechtsprechung hält Abreden über einen Rechtsmittelverzicht auch bei bloß informeller Absprache generell für unzulässig (BGH StV 2006, 292). Welchen Eindruck hinterlässt ein Richter, der Wert darauf legt, dass sein Urteil nicht von einer höheren Instanz überprüft wir?
Der Angeklagte ist nach der Verkündung des Urteils auch bei Absprache qualifiziert zu belehren, dass er ungeachtet der Absprache Rechtsmittel einlegen kann (BGH NJW 2005, 1440). Außerdem darf der Richter den Angeklagten nicht bewegen, in Abwesenheit des Verteidigers bei einem Haftprüfungstermin nach Urteilsverkündung auf Rechtsmittel zu verzichten (BGH Urteil vom 21. 4. 1999 5 StR 714/98 BGH StV 1999, 411.) Unwirksam ist der Rechtsmittelverzicht bei Absprache jedoch nur, wenn der Verfahrensmangel zu einer unzulässigen Willensbeeinflussung bei Abgabe der Verzichtserklärung geführt hat, etwa bei Drohung, Täuschung, Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils (BGH StV 2000,237). Es ist unzulässig ohne besonderen Hinweis, eine höhere Strafe zu verhängen als bei angebotenem Deal angekündigt wurde, wenn der Angeklagte nicht zu einer Absprache über den Verzicht auf Rechtsmittel zu bewegen ist (BGH NStZ 2002,219: Statt 2 Jahren Freiheitsstrafe 2 Jahre und 6 Monate).
d) Absprachen werden üblicherweise von den Beteiligten sehr genau eingehalten.
Unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens darf eine Kammer, wenn sie sich auf eine Absprache einlässt, nach vereinbarungsgemäßer Urteilsverkündung und Rechtsmittelverzicht nicht eine Bewährungsauflage verhängen, die nicht Gegenstand der Unterwerfung war (OLG Köln StV 1998, 176=NJW 1999, 373) Die Generalstaatsanwälte haben Verfahrensgrundsätze für Absprachen veröffentlicht (StV 1993, 280), allerdings entzieht sich dieses Verfahren auch der Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft, nachdem der BGH NJW 1996, 1763 Absprachen nur zwischen Gericht und Verteidiger zulässt. Das BVerfG (NJW 1987, 2662) hielt Absprachen nicht generell für unzulässig, verbietet jedoch einen “Handel mit der Gerechtigkeit. ”
Der Bundesgerichtshof hatte sich zunächst nur in vereinzelten Entscheidungen mit dem Deal befaßt, entwickelt jetzt in einer Kette von Entscheidungen eine eigene Prozessordnung für den Deal: (Zusammenfassung BGH StV 1997, 583; BGH NJW 2005, 1440) Hierbei ist er bemüht, die Rechte des Angeklagten zu schützen. Es wird zunehmend erkannt, dass die gesetzlichen Bestimmungen des Normalverfahrens häufig einen tieferen Sinn haben und trotz mancher Umständlichkeit ein gerechtes Verfahren mit einem richtigen Ergebnis sichern wollen. In Vorgesprächen der berufsmäßigen Akteure dürfen lediglich die Bereitschaft und die Positionen beim Deal geklärt werden. Unzulässig ist die Vereinbarung eines Ergebnisses ohne Mitwirkung des Angeklagten (BGH StV 1999, 407).
1. NJW 1990, 1924: Die Staatsanwaltschaft hatte unter offensichtlicher Überdehnung des § 154 StPO zugesagt, eine weitere Tat nicht zu verfolgen, wenn ein Strafbefehl rechtskräftig würde. Der Nachfolger des zusagenden Staatsanwaltes erhob pflichtgemäß Anklage, die zu einer fühlbaren Freiheitsstrafe führte. Der BGH hat hier ein Verfahrenshindernis abgelehnt und wegen Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens einen wesentlichen Strafmilderungsgrund bejaht.
2. BGH NJW 1990, 1921:Ein Verstoß gegen § 136a und den Grundsatz des fairen Verfahrens wurde abgelehnt, da dem Angeklagten keine falschen Zusagen gemacht wurden und die Hinweise des Vorsitzenden keine Pressionen waren.
3. BGHSt 37, 298: Der Vorsitzende hatte sich ohne Erfolg an den Abteilungsleiter und den Behördenleiter der Staatsanwaltschaft gewandt, weil der sachbearbeitende Staatsanwalt zum Deal nicht bereit war und ohne Wissen der anderen Verfahrensbeteiligten, wenn auch nach außen unverbindlich, mit dem Verteidiger darüber verhandelt, welche Strafe bei einem Geständnis verhängt wird.
4. BGHSt 38, 102: In den Deal müssen alle Verfahrensbeteiligten einbezogen werden. Davon abweichend will es der BGH (NJW 1996, 1763) nun auch zulassen, dass der Strafkammervorsitzende mit dem Verteidiger allein über die Höhe der Strafe bei Geständnis verhandelt. Diese Entscheidung ist ein Lehrbeispiel dafür, wie schnell die Staatsgewalt aus Nützlichkeitserwägungen (die Strafe erschien angemessen und eine Aufhebung des Urteils daher nicht notwendig) ihre Bindungen abschüttelt, sobald man beginnt, die Bahnen des gesetzlichen Verfahrens zu verlassen. Der BGH meint, dass der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens nicht verletzt sei, da die Absprache außerhalb der Hauptverhandlung erfolgt sei. Damit wird der Sinn des öffentlichen und mündlichen Verfahrens , die Entscheidungen in Strafsachen der Kabinettsjustiz zu entziehen und das Vertrauen des Volkes in die Rechtsprechung durch Transparenz zu stärken, verkannt. Die Nichtbeteiligung der Staatsanwaltschaft an diesem Entscheidungsprozeß begründet die Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden und verändert die Struktur des gesamten Verfahrens, das den Richter in die Mitte zwischen Verteidiger und Ankläger rückt und damit zu größerer Objektivität verpflichtet (ablehnend Zschokelt NStZ 1996, 449).
5. BGH NStZ 1999, 92: Ein Geständnis nach einer Absprache kann glaubhaft sein und eine ausreichende Urteilsgrundlage darstellen. Jedoch bleibt die Verpflichtung des Gerichtes zur Erforschung der Wahrheit von Amts wegen erhalten. Wenn die Geständnisse von Mitangeklagten als Grundlage der Verurteilung dienen, muß der Tatrichter berücksichtigen, wenn diese durch einen Deal herbeigeführt wurden (BGH NJW 2003,1615). Auch im Abspracheverfahren sind daher die wesentlichen Beweise zu erheben und der Sachverhalt aufzuklären, denn Strafe darf nicht auf der Grundlage von bloßen Vermutungen verhängt werden.
6. BVerfG vom 14.5.1999 StV 2000,3:
Der Angeklagte soll darauf drängen, dass Zusicherungen einer Strafobergrenze im Sitzungsprotokoll festgehalten werden, wenn er sich darauf berufen will.
7. BGH NJW 2000,965 : Es begründet die Besorgnis der Befangenheit, wenn das Gericht nach Vorberatung den Eindruck erweckt, sich bei einem Geständnis im Strafmaß endgültig festgelegt zu haben.
8. BGH NStZ 2000,495 : Absprachen über nicht bekannte Taten, die nicht aufgeklärt worden sind, sind unzulässig.
9. BGH NJW 2001,2642 : Absprachen über zwingende gesetzliche Bestimmungen, hier die Anwendung von Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht, sind nicht zulässig.
10. BGH NJW 2003,1404; NStZ 2004,342: Vor Abweichung von einer Absprache ist ein Hinweis zu Protokoll zu geben. Vertrauensschutz besteht für eine Absprache nur, wenn ihr auch die Staatsanwaltschaft zugestimmt hat (BGH NStZ 2004, 493).
11. BGH NStZ 2005, 526: Über zwingende gesetzliche Bestimmungen, z. B. die Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung, kann keine Absprache getroffen werden.
In Verfahren mit einfacher Beweisaufnahme und problemloser Rechtslage wird es nicht zum Deal kommen, weil hierfür aus der Sicht der Justiz keine Notwendigkeit besteht. Anders dagegen in größeren Prozessen mit ausgefuchsten Verteidigern. Wer einmal erlebt hat, dass nach langen und mühsamen Ermittlungen ein in monatelangen Sitzungen erkämpftes Urteil auf Revision aufgehoben wird, weil die Kammer auch den Zeugen aus Taiwan hätte hören müssen und schließlich Freispruch auf Kosten der Landeskasse das Ergebnis des Verfahrens ist, wird sich beim nächsten Fall mit Strafverteidiger N. N. höherer Einsicht beugen und dem Deal zustimmen.
Die Aktenflut hat vielfach bereits zu einer Deformation des Strafverfahrens zu einem geschickten Kuhhandel geführt In der Praxis haben Absprachen viele Befürworter. Aus der Sicht des Gerichtes sind vereinfachte Erledigungsmethoden unabdingbar, da die Gerichte zwar unabhängig sind, aber ihr Pensum erledigen müssen. Es ist also nicht möglich, mit einem Verfahren vielleicht monatelang die ganze Kammer zu blockieren und alle anderen Verfahren unbearbeitet zu lassen. Auch dem Staatsanwalt wird eine Verhandlung von zwei Wochen mit einem rechtskräftigen Urteil vielfach lieber sein als ein Prozess , der sich über Jahre hin quält mit einem ungewissen Ergebnis. Ins Blickfeld treten in der Zeit knapper Kassen auch die beträchtlichen Kosten langer Prozesse mit mehreren Pflichtverteidigern, Staatsanwälten, Dolmetschern, Wachtmeistern etc. Da Hauptverhandlungen nur begrenzt unterbrochen werden dürfen, besteht bei langen Verfahren immer das Risiko, dass die ganze Sache wiederholt werden muss und die Beweislage immer schlechter wird. Die Absprachen beginnen daher häufig im Ermittlungsverfahren, etwa dergestalt, dass kleinere Tatkomplexe eingeräumt werden (“Mein Mandant räumt ein, dass er eine Million € veruntreut und in die Schweiz überwiesen hat”) und die anderen Komplexe (der übrige Schaden in Höhe von 1 Milliarde €) unter den Tisch fallen, oder dass aus dem versuchten Mord , der Vergewaltigung der Assessorin in der Kanzlei durch den Rechtsanwalt eine Nötigung und Freiheitsberaubung mit Bewährungsstrafe wird. Dem Zeitgeist entgegen kommt auch, dass der Deal in einer eher umgänglichen Art abläuft, während der Strafprozess eine feierlich kühle und distanzierte Atmosphäre erzeugt und sich der Richter vielleicht einem Konfliktverteidiger mit zahllosen Anträgen und persönlichen Angriffen gegenüber sieht.

C. Bedenken

Demgegenüber stehen zahlreiche Bedenken (Meyer-Goßner, Zum Vorschlag der Bundesrechtsanwaltskammer für eine gesetzliche Regelung der Urteilsabsprache im Strafverfahren, StV 2006, 485-490). Eine Verfahrensart, die sich dem Licht der öffentlichen und mündlichen Verhandlung entzieht, weckt rasch das Misstrauen gegen die Justiz. Dem wollen die Generalstaatsanwälte durch die Weisung entgegensteuern, dass spätestens der Staatsanwalt die Absprache in seinem Schlussvortrag bekannt gibt, wenn dies nicht vorher geschehen ist.
Gelegentlich dauert das Feilschen im Beratungszimmer länger, als wenn das Verfahren gleich in einem Stück verhandelt worden wäre.
Zunächst hat die Justiz wenigstens de facto eine Wahlmöglichkeit zwischen dem gesetzlichen Verfahren und dem Mauschelverfahren. Der Richter bzw. Staatsanwalt kann jederzeit in das gesetzliche Strafverfahren überwechseln.
Wer sich nicht auf eine Absprache einlässt, muss den Übergang in das gesetzlich vorgesehene Strafverfahren gewärtigen und ist dann der freien Beweiswürdigung und dem weiten Strafzumessungsermessen seiner Richter, die er vielleicht durch sein Beharren auf einer vollständigen Beweisaufnahme verärgert hat, ausgeliefert. Da der Richter ein eigenes Interesse hat, seine Fälle zügig zu erledigen, ist denkbar, dass die Initiative zum Deal von ihm ausgeht, er durchblicken lässt, dass bei einem raschen Geständnis noch zur Bewährung ausgesetzt wird, bei vollständiger Beweisaufnahme nicht mehr. Es ist dann der Grundsatz der Aussagefreiheit verletzt. Urteilsgrundlage ist nicht mehr das Ergebnis der Hauptverhandlung , die ja verkürzt ist, sondern die polizeilichen Vernehmungen. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme vor dem Richter wird ebenfalls aufgegeben. Die fehlende Öffentlichkeit und Dokumentation der Absprachen zerstört das Vertrauen der Rechtsgemeinschaft in die Korrektheit der Rechtsanwendung. Dies gilt auch für den Angeklagten, der zu dem Deal häufig nicht hinzugezogen wird, sondern entgegennehmen muss, was sein Verteidiger für ihn ausgehandelt hat. Absprachen unter Ausschluss der Laienrichter entziehen den Angeklagten seinem gesetzlichen Richter. Dem Ermittlungsgrundsatz wird nicht genügt, da das Gericht sich auf ein weiter nicht überprüftes Geständnis verlässt. Der wahre Schuldumfang bleibt so im Dunkeln, was zugunsten oder zu Lasten des Angeklagten ausschlagen kann. Da nur Rechtsmittel bei fehlgeschlagener Absprache eingelegt werden, wird das Obergericht seiner Aufgabe entkleidet, für eine gleichmäßige Rechtsanwendung und Strafzumessung zu sorgen.
Unzulässig sind jedenfalls Absprachen über mehrere Verfahren hinweg. Da an den Verfahren häufig die gleichen berufsmäßigen Akteure beteiligt sind, kann es sich anbieten, den Verteidiger auch im Fall Meier zum Deal aufzufordern, wenn er im Fall Schmitt Zugeständnisse erwartet, oder bei Mitangeklagten dem “Kronzeugen” Vorteile zu versprechen, wenn er die anderen belastet (Weider in Anmerkung zu BGH NStZ 2004,339).
Bei fehlgeschlagener Absprache besteht die Möglichkeit des Wiederaufnahmeantrags, da das Gericht keine Zeugen gehört hat, können diese als neue Beweismittel benannt werden. (OLG Stuttgart NJW 1999, 375) Nicht eingehaltene Zusagen der Staatsanwaltschaft auf Verfahrenseinstellung nach § 154 begründen kein Verfahrenshindernis, stellen aber einen wesentlichen Strafmilderungsgrund dar (BGH NJW 1990, 1924).
Eine fehlgeschlagene Verständigung im Strafverfahren begründet kein Prozesshindernis, ein auf diesem Weg erlangtes Geständnis unterliegt jedoch einem Verwertungsverbot (BGH NJW 1996, 3018).
Bei fehlgeschlagener Absprache kann sich der Strafverteidiger wegen mangelhafter Beratung seines Mandanten schadensersatzpflichtig machen (Rimsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwaltes, 2005, S. 588). Beispiel nach OLG Nürnberg StV 1997, 481:mit Anmerkung Barton StV 1998, 606: Der Mandant, ein Wirtschaftskrimineller, erhielt aufgrund eines Deals 2 Jahre mit Bewährung. Weder Anwalt noch Gericht bedachten, dass bei einer Strafe in dieser Höhe die Versorgungsbezüge eines Ruhestandsbeamten verloren sind. Dieser anerkannte Strafmilderungsgrund war daher übersehen worden. Im Nachhinein. war nicht mehr zu klären, welche Strafe im gesetzlichen Verfahren verhängt worden wäre. Der Anwalt muss erkennbaren Fehlern des Gerichtes entgegenwirken und sich aus den einschlägigen Fachzeitschriften über die höchstrichterliche Rechtsprechung fortlaufend informieren. Da er seinen Mandanten in Beweisnot gebracht hat, geht die fehlende Aufklärung zu seinen Lasten. Er haftet auf Schadensersatz.
Insgesamt ist das Ausweichen der Praxis auf Absprachen verständlich, denn die derzeitige StPO lässt eine angemessene Bewältigung sehr umfangreicher Verfahren in angemessener Frist häufig nicht zu. Das Prinzip der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, welches auf eine vollständige erneute Beweiserhebung vor Gericht hinausläuft, ist sinnvoll, wenn die Hauptverhandlung wenige Monate nach der Tat stattfindet und die Zeugen aus einem frischen Gedächtnis berichten können. In größeren Wirtschaftstrafverfahren nehmen dagegen die Ermittlungen häufig schon über zwei Jahre in Anspruch, dann folgt eventuell noch eine mehrjährige Hauptverhandlung. In den entsprechenden Bestimmungen der europäischen Nachbarstaaten, z. B. Frankreichs, trifft dagegen das Gericht eine Entscheidung aufgrund der vorliegenden Ermittlungen. Verteidiger sind nicht in der Lage, das Verfahren durch 150 Befangenheitsanträge und 8000 Beweisanträge zu verzögern.